Qu'est-ce que la garantie d'actif et de passif ?
Détail de la mise en place d'une garantie d'actif et de passif (GAP) au moment d'une cession de parts sociales ou d'actions.
Présentation d'une clause de garantie d'actif et de passif
Clause essentielle au sein d'un contrat de cession d'entreprise, la garantie d'actif et de passif stipule que le vendeur des parts sociales ou des droits sociaux s'engage à garantir l'intégrité de l'actif cédé ainsi que le passif connu.
Dans le cadre d'un contrat de cession d'entreprise, il est essentiel que le repreneur puisse avoir toute confiance dans le fait qu'il acquiert les actifs réels au juste prix. La possibilité de dettes inattendues ou incertaines peut potentiellement compromettre la stabilité de l'entreprise qu'il souhaite reprendre. C'est précisément pour éviter tout désaccord futur que ces clauses spécifiques ont été incluses dans les contrats de cession.
En pratique la GAP s'exerce dans le cas où, après la cession des titres d'une société, un passif social non déclaré est découvert ou si la valeur de l'actif cédé s'avère être inférieure à celle qui avait été convenue dans l'acte de cession, le cessionnaire a alors le droit d'exercer la garantie. Cela lui permet de demander soit une réduction du prix de vente, une révision de celui-ci, ou bien une indemnisation de la part du cédant pour remédier à la situation.
Garantie de passif
La clause de garantie de passif permet de protéger le cessionnaire contre toute augmentation du passif social dont l'origine est antérieure à la date de cession et qui apparaîtrait après cette date.
Exemple : une dette fiscale apparaît après un contrôle fiscal ayant lieu après la cession, mais qui concerne un exercice fiscal antérieur à la cession.
Le cédant s'engage à garantir et payer sur ses propres deniers les dettes survenant après la cession. Ces clauses de garantie sont quasi-systématiquement réclamées par les cessionnaires en cas de cession.
Garantie d'actif
La clause de garantie d'actif permet de protéger le cessionnaire contre toute diminution de l'actif dont l'origine est antérieure à la date de cession.
Le cédant s'engage contractuellement à indemniser le cessionnaire selon les conditions prévues par la clause en cas de dévalorisation de l'actif (généralement à hauteur de la valeur de diminution de l'actif net, éventuellement pondérée dans le temps).
Le fonctionnement des deux clauses est similaire, elles se révèlent donc complémentaires et s'appliquent généralement de manière conjointe afin de faire bénéficier le cessionnaire d'une garantie d'actif et de passif. Leur point essentiel est que le fait générateur est antérieur à la vente des titres. C'est sur ce point qu'est fondée la responsabilité du cédant et son obligation d'indemniser le cessionnaire.
L'existence de ces clauses n'exclut pas la possibilité pour l'acquéreur d'invoquer une indemnisation sur le fondement du droit commun des contrats ou de la vente en raison d'un vice caché ou d'un dol.
Les parties signataires de la garantie d'actif et de passif
Ce type de clause peut être insérée dans tout contrat de cession de parts sociales ou d'actions d'une société, peu importe le secteur d'activité. Il convient d'abord de déterminer les signataires de la convention de garantie.
Les cessionnaires seront de manière évidente signataires de la garantie.
Pour la partie cédante, les associés principaux qui exercent un pouvoir de direction peuvent être les seuls habilités à conclure ce type d'acte, entraînant alors une situation ou la garantie est limitée au taux de participation du ou des associés en question.
Exemple : un associé ayant 65% du capital ne pourrait voir sa responsabilité engagée à un pourcentage supérieur à 65% du préjudice net.
La société pourra également être partie signataire, ce qui se révèle judicieux dans la mesure où selon le type de garanties, c'est la société non l'acquéreur qui pourra demander à être indemnisée.
La négociation de la garantie d'actif et de passif
Tous les aspects de la garantie peuvent être négociés par les parties. La rédaction de la GAP est libre et strictement conventionnelle. Il convient donc d'y porter une attention particulière afin de ne pas faire échouer l'ensemble de l'opération de cession de titres.
Les échanges concernant la définition de la garantie, son champ d'application, sa durée, son plafond et sa mise en œuvre sont délicats et doivent donc avoir été convenus au préalable dans une lettre d'offre indicative (LOI) qui comportera des éléments tels que l'objet des négociations, l'identification des parties, la durée et le calendrier des négociations ou encore l'obligation de négocier de bonne foi.
La négociation nécessite que le cessionnaire ait une vision claire et non erronée des titres et même de l'entreprise dans son ensemble. C'est la raison pour laquelle il est habituel d'entamer un processus d'audit préalable qui portera sur les comptes ainsi que sur les aspects opérationnels et commerciaux de l'activité de la société en question. Cette étape est nécessaire afin de déterminer de manière précise le périmètre de la garantie.
La rupture des négociations est fréquente pour cause de mésentente sur un des éléments visés ci-dessus, c'est pourquoi ces éléments doivent être rédigés avec précaution, cette garantie sécurise le processus de cession autant pour le cessionnaire que pour le cédant.
La mise en place de la garantie d'actif et de passif
La rédaction de cette clause est librement rédigée par les parties, raison pour laquelle son écriture doit être claire et précise afin de fixer le détail de son fonctionnement mais également assurer la sécurité juridique des parties. Elle doit contenir certains éléments :
- Les noms de chaque partie intéressée par la clause ;
- Le champ d'application de la garantie ;
- La garantie liée aux déclarations sur la société (« garantie de sincérité ») ;
- La durée de la garantie ;
- Les clauses exclusives ou limitatives de garantie ;
- Les modalités de mise en œuvre ;
- La méthode de calcul de l'indemnité ;
- Le montant plafond et le montant plancher de l'indemnité.
Elle peut être intégrée directement à l'acte de cession ou faire l'objet d'un acte annexe.
Les bénéficiaires de la garantie
C'est le bénéficiaire de la garantie d'actif et de passif, mentionné en cette qualité dans la clause de garantie, qui aura la possibilité de l'activer.
En principe, le bénéficiaire de ladite garantie, c'est l'acquéreur des titres, le cessionnaire. Lui seul peut s'en prévaloir, la société ne peut pas agir contre le cédant.
L'acquéreur peut éventuellement céder ses droits, le sous-acquéreur sera alors recevable pour agir contre le garant cessionnaire initial.
Dans l'hypothèse où l'acquéreur a cédé ses droits, le sous-acquéreur est recevable pour actionner la garantie contre le garant cessionnaire initial.
Il peut également être convenu dans l'acte initial qu'il n'y aura pas de transmission de garantie en cas de revente de droits sociaux.
La convention peut prévoir un autre bénéficiaire de la garantie tel que la société dont les titres sont cédés.
Ce type de clause (prévue par l'article 1205 du Code civil) correspond à une stipulation pour autrui, la clause doit alors être claire et non équivoque.
La mise en œuvre de la garantie
La convention prévoit les critères nécessaires au déclenchement de la garantie d'actif et de passif.
La mise en œuvre doit se faire de bonne foi, le cessionnaire est tenu de respecter une procédure formelle telle que décrite dans la clause.
Il est important de noter que ces garanties font l'objet d'un contentieux abondant, les modalités de mise en œuvre doivent donc être rédigées de manière non-équivoque :
On peut citer brièvement la présentation de la demande (LRAR par exemple), le délai indiqué pour que le bénéficiaire invoque la garantie ou encore la détermination de la période de garantie.
Si la mise en œuvre n'a pas été faite conformément aux exigences formelles introduites dans la clause, le juge est tenu de prononcer une déchéance de la garantie.
La rédaction de ces clauses étant librement fixée par les parties, JURIACTES vous conseille d'en préciser l'étendue et les modalités de mise en œuvre avec le plus grand soin. Sur JURIACTES vous avez la possibilité de rédiger un acte de cession de parts sociales ou d'actions intégrant la garantie d'actif et de passif. Nous proposons un modèle de GAP solide et expérimenté à de nombreuses reprises en cabinet.